未参与施工但约定只享收益、不担风险，合伙关系还是民间借贷关系？

树英律师：北京庄和律师事务所主任，中国政法大学法学学士、工商管理硕士，美国哥伦比亚大学访问学者，疑难案件论证中心主任，企业合规师，潍坊仲裁委、中卫仲裁委、玉林仲裁委仲裁员，北京多元调解中心调解员，中国政法大学等多所院校校外导师、兼职讲师，北京市律师协会刑诉委委员。

执业领域：企业合规法律顾问、刑事辩护。刑事方面，通过把握刑事案件办理过程中各个环节的辩点和策略，实现当事人重罪转轻罪、轻罪轻刑、疑罪从无的辩护。主办过多起合规案件、反舞弊案件、重大疑难交叉案件，通过专业沟通，风险把控，系统操作，运用法律武器切实维护当事人的合法权益，取得了显著的效果。

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陈某明诉五华某公司、第三人史某廷

建设工程合同纠纷案

原告陈某明诉称：其与第三人史某廷是合伙人关系，史某廷于2018年4月22日与被告五华某公司签订了关于承包五华某小区项目工程的合同，其中原告负责项目的施工，原告共为该项目垫付施工资金人民币250万元（币种下同）。项目已完工并已经交付给被告五华某公司。虽然原告与被告五华某公司未签订承包合同，但是原告与第三人史某廷针对本项目签订了《二人合作承包合同》，约定原告对该项目垫资，并且由原告负责项目的施工，第三人史某廷负责项目的材料，因此原告属于实际施工人，对被告五华某公司享有建设工程款的权利。故原告诉至法院，请求判令：1.第三人史某廷、被告五华某公司共同向原告支付工程款共计3300000元逾期付款利息247622.05元；2.本案的诉讼费由被告承担。

被告五华某公司辩称：陈某明无视合同相对性原则，虚构事实冒用实际施工人身份，恶意索取他人权益，侵害建设工程项目发包方与承包方权益。陈某明与第三人史某廷既不存在合伙关系，更不是案涉建设工程项目的实际施工人，其无视合同相对性原则，越权主张他人权益，于法无据，请法院予以驳回。

法院审理查明：被告五华某公司系五华某小区的房地产开发商，第三人史某廷于2018年4月22日与被告五华某公司签订了关于承包五华某小区工程的合同，承包方式为包工包料。后第三人史某廷（甲方）与原告陈某明（乙方）于2018你那5月29日签订了第一份《二人合作承包合同》，约定甲乙双方合作承包五华某小区部分工程，由乙方带资1500000元并负责工地的总施工，甲方在工程验收合格二个月内返还1500000元给乙方，并应在工程验收合同三个月内支付工资和利润共400000元给乙方。2019年5月24日，第三人史某廷（甲方）又与原告陈某明（乙方）签订了第二份《二人合作承包合同》，约定甲乙双方合同承包五华某小区的另一部分工程，由乙方带资1000000元并负责工地的总施工，甲方在工程验收合格二个月内返还1000000元给乙方，并应在工程验收合同三个月内支付工资和利润共400000元给乙方。前述两份合同签订后，第三人安排原告为案涉工程的现场管理人员，工资由第三人按合同向原告支付。以上建设项目现均已经竣工交付给被告五华某公司。现因原告多次催收工程款未果，诉至法院，请求判如所请。

广东省五华县人民法院于2024年1月17日作出（2023）粤1424民初3319号民事裁定：驳回陈某明的起诉。宣判后，双方当事人均未提起上诉，裁定书已生效。

本案属建设工程施工合同纠纷，争议焦点在于原告的主体是否适格。其一，原告陈某明与第三人史某廷是否为合伙关系。合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。本案中，根据已查明事实，案涉两份合同均明确原告陈某明所投入的资金不承担风险，只收取固定数额的收益，即不论承包工程项目是否亏损，其均可收回本金并获取固定的收益。可见，原告与第三人之间并存在合伙合同的法律关系，而是名为合作承包实为民间借贷关系。

其二，原告陈某明是否为案涉工程的实际施工人。从原告于2021年7月1日及于2021年11月30日出具给被告的声明书来看，原告陈某明只是第三人史某廷雇佣的案涉工地的现场管理人员。现原告并未提供证据证实其系案涉工程的承包人或分包人，也未提供证据证实其所完成案涉工程的情况或组织某班组进场施工的情况，且未提供证据证实其向工人支付工资或签字确认、报送相关竣工结算等文件，故原告不属于实际施工人的范畴，其自然不享有向发包人主张案涉工程款的权利。

综上，陈某明与第三人史某廷非合伙关系，又非案涉工程的实际施工人，且就案涉工程与被告无任何合同关系，故陈某明不享有向被告主张案涉工程款的权利。

1.在建设工程施工合同中，未参与施工但约定只享收益、不担风险、到期收回本金的协议，不符合合伙特征，应当依法认定为民间借贷关系。

2.建设工程施工合同纠纷案件立案后，经审理发现原告并非案涉工程的合作承包人，亦无实际施工人身份，与案件无直接利害关系，不符合起诉条件的，应当依法裁定驳回起诉。

《中华人民共和国民事诉讼法》第122条、第157条第1款第3项

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，2022年修正）第208条第3款

一审： 广东省 五华县人民法院 （2023）粤1424民初3319号 民事裁定（2024年1月17日）

来源：劳动争议实务号