为电信网络诈骗提供话务支持行为的定性

树英律师：北京庄和律师事务所主任，中国政法大学法学学士、工商管理硕士，美国哥伦比亚大学访问学者，疑难案件论证中心主任，企业合规师，潍坊仲裁委、中卫仲裁委、玉林仲裁委仲裁员，北京多元调解中心调解员，中国政法大学等多所院校校外导师、兼职讲师，北京市律师协会刑诉委委员。

执业领域：企业合规法律顾问、刑事辩护。刑事方面，通过把握刑事案件办理过程中各个环节的辩点和策略，实现当事人重罪转轻罪、轻罪轻刑、疑罪从无的辩护。主办过多起合规案件、反舞弊案件、重大疑难交叉案件，通过专业沟通，风险把控，系统操作，运用法律武器切实维护当事人的合法权益，取得了显著的效果。

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2023 年 4 月至 5 月，翟某可经聊天软件联系身份不明 “上线”，按约定用自己及母亲名下共四张电话卡拨打电话 1439 条，将电话置于电脑耳机旁供 “上线” 冒充快递客服诱导被害人加微信或 QQ，以每小时 180 元获酬。“上线” 通过上述方式骗取谭某某 15110 元、李某某 50000 元、莫某某 499999 元，翟某可非法获利 11082 元。

某区检察院以被告人翟某可犯诈骗罪，向法院提起公诉。翟某可及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为翟某可主观上不具有非法占有目的，客观上未实施诈骗行为，其行为不构成诈骗罪，而应构成帮助信息网络犯罪活动罪。法院于 2024 年 1 月 17 日作出判决：被告人翟某可犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。二审维持原判。

本案的争议焦点在于：被告人翟某可的行为构成诈骗罪还是帮助信息网络犯罪活动罪。

《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二设立了帮助信息网络犯罪活动罪，并在第三款规定：“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 要准确区分帮助信息网络犯罪活动的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪还是诈骗罪的帮助犯，应当综合考量行为人的主观方面、参与诈骗行为的程度、违法所得情况等因素，依据罪责刑相适应原则进行判断。

第一，对于帮助他人实施电信网络诈骗而以诈骗罪的帮助犯论处的情况，应当限定在双方存在通谋或者形成较为稳定配合关系的情形。帮助信息网络犯罪活动罪中的 “明知” 多为概括性的明知，行为人往往无法预见被帮助者实施的犯罪是否必然发生，也不清楚犯罪的具体实施方式。与之不同的是，如果行为人与被帮助者存在通谋或者形成了较为稳定的配合关系，那么则适宜以诈骗罪的共犯论处。

在本案中，被告人翟某可为 “上线” 提供话务支持，虽然对后续的诈骗行为有概括性的明知，但对于 “上线” 后续是否会实施诈骗犯罪、具体如何实施诈骗犯罪，翟某可缺乏具体的认知，并且在事先和事中都未与 “上线” 进行通谋，提供帮助的时间也较短，因此不宜按照诈骗罪的帮助犯论处。

第二，行为人虽然为诈骗行为创造了条件、提供了工具，但未实际参与后续诈骗行为的，原则上以帮助信息网络犯罪活动罪论处。也就是说，认定构成诈骗罪共犯的情形，通常仅限于实质参与后续诈骗行为的情况。

本案中，被告人翟某可为 “上线” 提供的话务支持行为，为后续的诈骗活动创造了条件，但他并没有进一步参与后续的诈骗犯罪。而且，“上线” 让翟某可使用其自己掌控的手机号码来拨通电话，并非是让翟某可参与具体的诈骗犯罪行为，而是为了躲避追踪、逃避侦查，借助翟某可为其实施犯罪构建 “防火墙”。综合来看，翟某可的行为更符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成。

第三，行为人在前端为网络诈骗犯罪提供帮助，但仅领取固定的少量报酬，未参与后续违法所得分成的，原则上以帮助信息网络犯罪活动罪论处。从司法实践来看，这类帮助行为的违法所得一般数额不大，适用帮助信息网络犯罪活动罪，在三年有期徒刑以下判处刑罚就能够做到罚当其罪；相反，对于那些不仅为诈骗犯罪提供帮助，还参与后续违法所得分成的行为，根据罪责刑相适应原则的要求，则适宜以诈骗罪的共犯论处。

在本案中，被告人翟某可为 “上线” 提供话务支持，只收取固定的少量费用，没有参与上游犯罪违法所得的分成。而且，翟某可的违法所得为 11082 元，适用帮助信息网络犯罪活动罪在三年有期徒刑以下裁量刑罚是比较适当的。

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