帮信罪中对“明知”的分析认定

树英律师：北京庄和律师事务所主任，中国政法大学法学学士、工商管理硕士，美国哥伦比亚大学访问学者，疑难案件论证中心主任，企业合规师，潍坊仲裁委、中卫仲裁委、玉林仲裁委仲裁员，北京多元调解中心调解员，中国政法大学等多所院校校外导师、兼职讲师，北京市律师协会刑诉委委员。

执业领域：企业合规法律顾问、刑事辩护。刑事方面，通过把握刑事案件办理过程中各个环节的辩点和策略，实现当事人重罪转轻罪、轻罪轻刑、疑罪从无的辩护。主办过多起合规案件、反舞弊案件、重大疑难交叉案件，通过专业沟通，风险把控，系统操作，运用法律武器切实维护当事人的合法权益，取得了显著的效果。

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关键词：明知；帮信罪；内涵辨析

根据《刑法》第二百八十七条之二，帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称 “帮信罪”）是指，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供技术支持或广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。随着网络技术发展，帮信罪已成为我国第三大适用罪名，且在校大学生涉案率居高不下。涉案学生常辩解不知借卡用途，部分学者担忧其沦为 “口袋罪”。因此，有必要从教义学视角厘清 “明知” 的认定标准，以实现限缩适用。

学界对 “明知” 内涵存在两种观点：第一种观点认为，该罪中的“明知”应当限定为“明确知道”，但是对被帮助者的行为以及行为导致的结果等概括地知道即可。第二种观点认为，该罪中的“明知”包括了“应当知道”和“可能知道”，如果行为人认识到了被帮助者具有实施犯罪的可能性即可认定其主观上存在“明知”。但是，基于以下理由，笔者认为上述见解不具有妥当性。

首先，容易扩大处罚范围。司法实践中，不同群体认知能力差异显著。金融从业者可能知晓借卡风险，而涉世未深的大学生未必清楚，若 “一刀切” 入罪，易导致客观归罪。其次加重行为人负担。部分职业中立帮助行为被纳入定罪范畴，从业者若需对每笔业务实质审查，既不现实，也会增加其证明责任。

司法解释中的 “推定明知” 不等于 “可能知道”。根据 “两高” 相关司法解释，“经监管部门告知后仍实施相关行为” 等情形，应推定行为人 “应当知道”，而非仅 “可能知道”。

帮信罪中 “明知” 的对象是 “他人利用信息网络实施犯罪”，有观点认为此处 “犯罪” 需符合刑法分则规定，该主张存在偏差。

首先该主张不符合立法目的。帮信罪属于帮助行为正犯化，立法初衷是禁止为违法活动提供帮助。若限定为刑法分则意义上的犯罪，会缩小处罚范围。例如，帮助他人网络盗窃，即便他人因数额未达盗窃罪标准，仍需追究帮信罪责任，否则会助长侥幸心理。同时会使罪名设立失去意义。若行为人明确知晓他人犯罪并提供帮助，应构成共犯而非帮信罪。实践中，行为人难以精准判断被帮助行为是否构成犯罪，若严格限定，易放纵犯罪。

结合帮信罪 “帮助行为正犯化” 的性质，“明知” 对象认定应坚持独立性原则，具体包括三方面：一是对帮助行为性质有模糊认识，知晓被帮助行为不正当即可；二是明确认识到自身提供的技术支持或支付结算等帮助行为；三是知晓自身帮助行为会为他人犯罪提供便利，认识到行为与犯罪结果的因果关系。

有学者将 “明知” 分为 “有意思联络的应当知道” 与 “无意思联络的应当知道” 两类，但从帮信罪独立成罪的属性来看，需排除前者。

存在意思联络应构成共犯。根据刑法规定，共同犯罪需具备共同行为与共同意思联络，若行为人已与被帮助者形成意思联络，应认定为共犯，而非帮信罪。帮信罪与共犯不存在竞合。《刑法》第二百八十七条之二第三款规定，同时构成其他犯罪的，择一重罪处罚，该条款针对的是帮信罪与其他独立罪名的竞合，而非与共犯的竞合。刑法分则以 “一人犯既遂罪” 为立法模式，共犯认定需依据总则规定，与帮信罪独立适用。

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